据南方都市报2013年10月30日报道，29日，佛山禅城法院公开审理了一起不服计生局
征收社会抚养费26万多元的行政诉讼。原告钟女士再婚有证生育第二孩。禅城计生局经过调查发现钟女士的再婚对象李某石居然是前夫的舅舅，李某石只知道妻子姓钟，不知道名字，只见过几次面，从来没有同居，但李某石拒绝签字。计生局认定原告及其前夫是假借离婚、再结婚骗取生育指标。原告代理人梅春来律师说，"法律漏洞是立法应该解决的问题，行政机关首先不能逾越职权法定原则。与一宗计生违法行为的危害性相比，滥用职权的危害性显然更大。"
说实话我我相信计生局认定孩子非李某石亲生八九不离十。在广东这样一个传统文化保留得相对比较多的地方，我可以想象李某石被假冒街坊的计生工作人员问起"听说你的妻子以前是你外甥的妻子"时满脸的尴尬，连说"只见过几次面，从来没有同居"；但当计生局的人让他在这样的访谈笔录上签字时，他意识到了对方没安好心，断然拒绝了。
我也不完全赞同梅春来律师的观点。生育行为依其性质不能是违法行为：如果把无证生育看成违法行为，无证生育的孩子就成了"违法所得"。"违法所得"应该让违法者保留吗？为了维护法律的尊严，是不是应该销毁或没收？征收"社会抚养费"本身也是对"违法生育"定性的否定。违法行为只能惩罚，不能收费。凡是政府收费或收税的行为，本身都是合法行为。政府不是收保护费的强盗或受贿的贪官，不能拿了钱就放任违法行为。（关于生育行为不可能违法的详细分析，见杨支柱《田亮赴港生二胎是"违法生育"吗？》一文，新快报2012年4月21日。）
法律和行政法规从来没有规定生育行为是违法的。相反计生局向原告征收"社会抚养费"的行为是违法的。《中华人民共和国人口与计划生育法》授权国务院制定"社会抚养费"征收管理的具体办法，但是国务院"社会抚养费征收管理办法"却把《中华人民共和国人口与计划生育法》规定的补偿性收费变成了实质上的巨额罚款，而且违反《中华人民共和国立法法》的明文规定将制定"社会抚养费"征收管理的具体办法的权力转授给各省市自治区。计生局根据国务院违法转授权产生的《广东省人口与计划生育条例》的规定征收原告巨额"社会抚养费"，显然存在执法依据本身违法的问题。
梅春来律师说法律漏洞补充是立法机关应当解决的问题我也不赞成。法律漏洞的补充在公法上是否一律属于立法机关的职能我不很清楚，但在私法问题上法官常常必须补充法律漏洞，因为纠纷发生了法官不能不处理，不能让讼争的双方当事人自己去打破脑袋。我个人的感觉，通常情况下主动执法的行政机关比不告不理的法官的自由裁量权还要大。也许行政处罚法或跟行政处罚法结果相似的税、费征管法因为跟刑法的某种共同之处应该禁止行政机关和法院补充法律漏洞？如果是这样，梅春来律师至少应该说明行政机关不能补充法律漏洞的条件而不是做做全称判断。
还有，本案中计生局的行为性质上也不属于滥用职权而是超越职权。计生局认定原告是"假借离婚、再结婚骗取生育指标"，实际上等于确认了原告离婚、再结婚的法律行为无效。在没有做亲子鉴定的情况下，只有强力维持原有婚姻关系的效力才能推定孩子为前夫所生。确认结婚、离婚登记得效力的权力，无疑不属于计生局，而只能属于从事婚姻登记的民政局或者法院。梅春来律师明显意识到了这一点，说"行政机关首先不能逾越职权法定原则"，但是接着又说滥用职权比当事人违法的危害更大，这就将超越职权和滥用职权混为一谈了。
计生局超越职权确认钟女士跟前夫离婚、跟后夫结婚均无效只是问题的一个方面而非全部。民政局或法院同样不能宣告钟女士的离婚、再结婚这两个法律行为中的任何一个无效。钟女士和李某石并无法律规定的任何禁止结婚的情形，唯一可能提出的质疑是婚姻登记时双方意思表示的真实性，但是这同样会遇到两个无法逾越的法律障碍：第一，如果结婚或离婚意思表示的真实性可以不顾当事男女双方的表示而由第三方做出判断，那将对婚姻自由构成毁灭性打击。第二，为了保护无过错一方及第三人利益，民法理论上无不认为一方"真意保留"的法律行为有效，双方通谋的虚假意思表示也不得以其无效对抗善意第三人。虽然民法上的善意第三人通常不是指政府，但是我们知道双方约定不尽夫妻义务而登记结婚者是不能再跟第三人结婚的，再跟第三人结婚前必须先办离婚手续。这意味着政府和法院是以有效婚姻来看待这种相互约定不尽夫妻义务的结婚登记的。登记具有公信力，既然当事人不能对善意第三人否认，善意第三人自然也不得对当事人否认。类似的情形我们在房屋限购政策下可以看到：一些夫妻为了规避既不合理、也不合法的购房限制而办理离婚登记，实际上仍然居住在一起，但是我们几时见到房管局确认离婚无效并撤销相应的房屋过户登记和房产证了？
计生局当然也可以越过婚姻问题直接根据血缘关系来认定生育事实，因为非婚生或跟配偶以外的人生育不但同样可征收"社会抚养费"，在一些省市自治区还被认为是从重征收的情节。事实上不少地方的计生委都这么干过。但是莫说李某石没签字，就是签字了，单凭法律上的丈夫的否定就认为孩子非其亲生显然证据不足。此恶例一开，天下想抛弃妻子或对孩子不尽抚养义务的男人可就有福了。
丈夫要否定孩子非亲生，如果妻子不承认，就必须做亲子鉴定。但是各国法律上婚生子女都被直接推定为夫妻双方的子女，要求做亲子鉴定的权利是法律上父亲的特权，母亲子仅得在离婚时为争取抚养权而主张孩子非丈夫亲生申请孩子跟丈夫的亲子鉴定，或者在要求孩子生父履行抚养义务时申请孩子跟其生父的亲子鉴定。如果允许政府或任何第三人申请亲子鉴定，那是婚姻和家庭所不能承受的。即使丈夫要求亲子鉴定，也只能要求通过鉴定来证明孩子是否是自己的，不能强求第三人去跟孩子做亲子鉴定。前夫与前妻再婚后所生孩子没有任何法律上的关系，强制前夫跟前妻再婚后所生孩子做亲子鉴定没有任何法律依据，此种行政强制行为构成对前夫、被鉴定孩子的短暂人身强制和对前妻的严重侮辱，我认为以后修改刑法应该把它规定为一种犯罪行为。
从上面的分析可以得知，计生局向原告钟女士征收巨额"社会抚养费"不但存在执法依据本身违法的问题，还存在超越职权或者认定事实的证据不足问题。其实征收"社会抚养费"在计生行政部门的所有执法行为中还算是有那么一点点法律依据的，也是相对文明的，其他的计生执法行为就更加无法无天了。有计生，就不可能有法治，有计生就不可能有人权，这是生育行为的性质决定的。有关计生的法律、法规、规章和其他规范性政府文件，都必须从这个根子上进行检讨。
南方都市报2013年11月1日，发表时题为《禅城区计生局的尴尬》，有删节
来源：杨支柱凤凰博客
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