由于长沙警方因新快报和"中联重科"相互间的名誉侵权而抓捕新快报记者陈永洲，新快报23日、24日在头版用"请放人"、"再请放人"的醒目标题就发出强烈呼吁，引起舆论强烈关注。媒体纷纷指责长沙警方滥用权力，本文试图分析：在类似案件中权势者为什么能滥用警察权力？损害商业信誉罪通常发生在竞争对手之间，这是由该罪的特殊性决定的。根据"刑法"第二百二十一条规定，"捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的"才构成损害商业信誉罪。这跟刑法上绝大多数犯罪的构成要件是不同的。譬如杀人，警察知道谁杀人了就可以立即把他抓起来，不构成故意杀人至少也构成过失杀人或故意伤害致死，正当防卫或紧急避险致人死亡的概率相当低。但是光有损害商业信誉造成重大损失并不能构成损害商业信誉罪，还必须"捏造并散布虚伪事实"，这不但需要证明报道与事实严重不符（而不是基本属实但有出入），还需要证明记者明知报道内容与事实不符而报道。那么记者故意做虚假报道的动机何在？
又据新华网广州10月23日电，"广州市天河区人民法院23日对外通报，该院分别于2013年8月6日、8月7日受理原告陈永洲、广东新快报社诉高辉及中联重科股份有限公司名誉侵权纠纷两案。后被告提出管辖权异议，请求将案件移送至湖南省长沙市岳麓区人民法院审理，现已被法院驳回。目前，案件仍在审理阶段。"
陈永洲和新快报不但不认为自己的报道造假，反而认为"中联重科"指责其报道造假损害了自己的名誉权。在这种情况下长沙警方哪来的证据判断陈永洲故意造假？确实有相当理由怀疑长沙警方是在没有足够证据的情况下滥用警察权，想通过羁押来逼出证据，逼出什么罪的证据就移送起诉什么罪。
类似情形也发生在前不久被北京检方批捕的新快报记者刘虎身上：先用"寻衅滋事"的借口抓捕刘虎，一个月后又用诽谤罪名批捕。诽谤罪的构成，跟损害商业信誉罪高度相似，"刑法"第二百四十六条规定"捏造事实诽谤他人，情节严重的"才构成犯罪，光有损害事实和造成损害的故意是不够的，还必须所传播的消息是虚假的并且明知其虚假。这两个罪名对应的民事纠纷都是名誉侵权行为，但名誉侵权可以基于过失误信而传播虚假消息，而构成犯罪必须明知虚假并且还要求"情节严重"或"造成重大损失"。损害商业信誉罪跟诽谤罪的区别，仅仅是受害人为商人（包括商法人），所以受损害的法益是财产而非人身权利。
事实上滥用警察权力先抓捕后取证（不是像某些媒体人所说的"先抓捕后审理"，没被告怎么审案？）也更多地发生在诽谤罪中，而非损害商业信誉罪中。
正是因为诽谤罪的认定不能仅仅基于损害及造成损害的故意，还必须具有传播虚假事实和明知其虚假这两个要件，而证明"明知其虚假"这种内心状态通常不得不根据加害人和受害人的关系来做出判断，所以"刑法"规定"告诉的才处理"，以免动辄抓人陷警察于不义。
但是"刑法"第二百四十六条第二款又规定"严重危害社会秩序和国家利益"的可以例外地成为公诉案件，却缺乏对"严重危害社会秩序和国家利益"的严格界定。考虑"刑法"制定的立法背景和立法意图，这一款的真正用意应该是保护党和国家领导人免受诽谤。结果却是不少县委、县政府或其党政领导人因为自己受到"诽谤"而动用刑法第二百四十六条第二款对"诽谤人"启用公诉程序，实在是妄自尊大，把自己当作党和国家领导人，把警察当作自己的家丁使用。当然也有一些级别比县长高得多的人保留着这种县太爷妄自尊大的心态。
"刑法"第二百四十六条第二款本身的合理性也大有问题。如果是因为"严重危害社会秩序和国家利益"需要公诉，那么言论本身是否真实及是否属于事实判断并不重要，具有"严重危害社会秩序和国家利益"的故意和后果才是重要的；相应的罪名应该是扰乱社会秩序罪或者煽动颠覆政府罪，而不应该是诽谤罪。诽谤作为"告诉才处理"的案件，受害人不起诉时原则上应该不告不理，例外地转变为公诉案件或由国家支持起诉的前提应该是受害人欠缺行为能力而又没有监护人，或者受害人处于被强制、被胁迫的境地，总之应该是弱势群体的成员，因其弱势无助而需要政府给与特殊帮助。党和国家领导人澄清事实真相的能力远比普通人强，不但没必要对诽谤者予以公诉，甚至连自诉也不必要。你几时见过胡锦涛、习近平起诉他人诽谤，或者指使警察抓捕诽谤自己的人？"刑法"第二百四十六条第二款把党和国家领导人当作像未成年人、精神病人一样需要特殊保护的对象，客观上是对党和国家领导人的侮辱，也与世界各国为保障表达自由而限制公众人物名誉权的立法精神相悖。
滥用诽谤公诉的另一个原因，是"刑事诉讼法"第二十四条"刑事案件由犯罪地的人民法院管辖"的规定，而犯罪地被解释为包括犯罪行为实施地和结果发生地，于是"受害人"所在地在诽谤案中很自然地被包含在"犯罪结果发生地"中，使得"受害人"所在地的警方有权管辖，客观上导致犯罪行为实施地的管辖权在诽谤公诉中完全被架空。如果案件由诽谤行为实施地管辖，被"诽谤"的县太爷想支配家丁那样动用警察权就不太容易。
"民事诉讼法"第二十九条的"侵权行为地"也存在类似的问题。媒体发行地域广阔，那些有电子版或文章、照片上网的媒体在全世界任何地方都能看到，依传统的解释，几乎全球任何地方都可以解释为侵权行为结果发生地，这意味着"受害人"或原告可以选择任何地方起诉媒体或其当事员工，让媒体和记者疲于奔命、不堪讼累。这跟民事诉讼"原告就被告"的一般管辖原则存在严重的冲突。
有趣的是陈永洲和新快报也利用了"民事诉讼法"第二十九条对"侵权行为地"不加限制的便利，来起诉高辉与"中联重科"侵害自己的名誉。只是没想到对方更狠，用"刑事诉讼法"第二十四条对"犯罪地"的不加限制来报复。
为了保障言论自由，我个人认为应该将诽谤的公诉例外规定为"无行为能力人、限制行为能力人暂时无监护人的"和"受到强制、胁迫无法告诉的"，并且在"刑事诉讼法"第二十四条、"民事诉讼法"第二十九条后增加一款："犯罪地（侵权行为地）有数处，其中包括被告所在地的，由被告所在地人民法院管辖。"对治安管理处罚的管辖也做出相应的修改。
由于损害商业信誉罪的构成与诽谤罪高度相似，而且商事主体不存在自然人那样的行为能力欠缺和受强制、胁迫的问题，我认为刑法应该将损害商业信誉罪一律规定为"告诉才处理"的案件，并由被告所在地管辖。当然，这意味着陈永洲和新快报起诉高辉与"中联重科"也应该到长沙去。但是按照目前的法律及其官方解释，广州的法院驳回管辖异议并非于法无据；就像长沙警方真的通过施加精神压力逼出了陈永洲的其他罪证，你也很难让长沙警方法外开恩。如果一段时间没逼出罪证来，长沙警方恐怕还是只能尴尬地放人、道歉。
南方都市报2013年10月25日发表时有删节，特别是"新快报"三字被彻底删除。
来源：杨支柱凤凰博客
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